EL PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA: ARMONIZACIÓN ENTRE AUTONOMÍA DE LAS PARTES Y EL INTERÉS GENERAL – Yulisán Fernández Silva

EL PRINCIPIO DE VOLUNTARIEDAD EN LA MEDIACIÓN ADMINISTRATIVA: ARMONIZACIÓN ENTRE AUTONOMÍA DE LAS PARTES Y EL INTERÉS GENERAL

Yulisán Fernández Silva[1]

[1]Doctor en Métodos Alternos y Solución de Conflictos. Máster en Criminología por la Universidad de la Habana, 2011. Licenciado en Derecho por la Universidad de la Habana, Cuba, 2004. Catedrático e investigador de la Universidad Autónoma de Nuevo León. Investigador Nacional. Mediador certificado por el Instituto de Mecanismos Alternativos para la Solución de Controversias del Estado de Nuevo León. Integrante del Claustro Académico del Instituto de Justicia Alternativa de Jalisco. Correo fedezyulisan@gmail.com.

Sumario: 1. Introducción. 2. La facultad decisoria de la administración
pública como garantía del
interés general. 3. El principio de la voluntariedad como eje rector de los procesos de mediación. 4.Reconstrucción del interés general a través de la mediación administrativa. 5. Relevancia del acuerdo de mediación en la gestión de conflictos asociados a la relación administración-administrado. 6. Conclusiones. 7. Bibliografía.

1. Introducción

La mediación como mecanismo no adversarial que privilegia el entendimiento mutuo ha comenzado a incorporarse progresivamente al ámbito del derecho público. Este es un avance significativo si se sostiene que la mediación, como otras modalidades afines, se ha desarrollado en contextos donde predomina la autonomía de la voluntad y la disponibilidad del derecho. Por ello, no resulta extraño que en algunos sectores de los profesionales del derecho exista resistencia al uso de la mediación en la esfera pública—particularmente el ámbito administrativo—, bajo el argumento de que la labor del Estado consiste en proteger y garantizar el interés general. Esto es, que basado en el fundamento de utilidad pública el interés general es indisponible por lo cual no puede negociarse; así el Estado actúa con potestad pública y no como un particular, relegando el diálogo horizontal.

Conviene precisar, que si bien la intervención del Estado supone representar el interés colectivo -res publica-, esta premisa genera una restricción a la libertad individual en el ámbito administrativo. Lo anterior obedece a tratar de equiparar la defensa o salvaguarda de un interés general con actuar unilateralmente. Esto se traduce, en que el ejercicio del poder público establece unilateralmente normas a las que deben sujetarse los gobernados sin la posibilidad de promover un diálogo constructivo con la ciudadanía.

En contraste, la gestión pacífica de conflictos entre la administración pública y las personas a través de la mediación impulsa espacios de participación ciudadana dentro de la gestión pública. Reforzando este aspecto, la mediación en modo alguno negocia la protección del interés general ni intenta modificarlo, sino que conforma un esquema de diálogo orientado a su cumplimiento mejorando la relación entre Estado y ciudadanía.

Considerando los elementos antes señalados, resulta indispensable examinar cómo se configura la voluntad administrativa, ya que la gestión estatal se legitima al proteger el interés general y atender de manera directa las necesidades colectivas. En este sentido, se requiere analizar cómo la mediación puede brindar a la ciudadanía un papel genuino dentro de los procedimientos administrativos. Esto solo es posible a través de un diálogo horizontal entre la administración y los particulares, flexibilizando la rigidez tradicional del aparato estatal para que las decisiones públicas reflejen las necesidades reales de las personas involucradas.

2. La facultad decisoria de la administración
   pública como garantía del
   interés general

Para comprender el alcance de la facultad decisoria de la administración pública, es fundamental tomar en cuenta el componente psicológico en la toma de decisiones, pues este atraviesa por tres etapas cognitivas «ideación-deliberación-resolución»,[1]antes de que la voluntad se exteriorice. Por ello es necesario distinguir cada una de estas fases internas del proceso mental. La ideación constituye el primer momento en el que surge la intención de contratar mediante el animus contrahendi, aquí los intervinientes sólo cuentan con una comprensión inicial del acto jurídico o proceso colaborativo en el que van a intervenir. Posteriormente el proceso avanza hacia la deliberación, fase en la que los involucrados ponderan los beneficios y desventajas de celebrar y suscribir un acuerdo. El tracto prosigue con la resolución, aquí ya existe disposición por los intervinientes en llevar a cabo el contrato, sin embargo, mientras estas actitudes proposicionales no sean perceptibles no tendrán relevancia alguna para el derecho.

Considerando la relevancia del tópico, resulta necesario comprender cómo se configura el proceso de formación de la voluntad de la administración pública. De manera puntual, en la actividad administrativa existen condiciones especiales para realizar actos volitivos. Antes de que el consentimiento sea expresado por la autoridad, este debe estar precedido por una serie de exigencias de carácter legal que orientan y condicionan la manifestación de la voluntad siempre bajo la premisa de salvaguardar el interés general.

En este sentido, hay dos momentos importantes que anteceden la formalización del acuerdo de voluntades, en primer orden se encuentra la etapa de planeación entendida como un estudio de campo sobre la actividad contractual que se va a realizar. En esta etapa se encarga a los servidores públicos, que los negocios a celebrar sean correctamente diseñados conforme a las necesidades de la   colectividad y al marco jurídico aplicable. Por lo cual, resulta apremiante que el estudio contemple el uso racional de los recursos asignados a las administraciones públicas tomando en cuenta los planes de desarrollo y gastos que hay que cubrir, para luego elegir la modalidad contractual más adecuada a los fines propuestos.[2] No existe espacio para la improvisación en la gestión estatal, todo proyecto debe sustentarse en una investigación pormenorizada sobre el rubro que va a hacer atendido para alcanzar las metas propuestas.

En un segundo momento está la etapa precontractual, que contempla el acto administrativo que define el proceso de selección, además el conjunto de atribuciones que han sido elaboradas unilateralmente por la administración y que responden a la idea de generar medios adecuados para alcanzar los fines estatales.[3] Puede entenderse entonces esta fase como un acto prenegocial,[4] en donde se establecen las pautas regulatorias de la contratación, y se identifican a los posibles interesados en la contratación.

De manera que, la formación de la voluntad en la administración pública se traduce en un grupo actos encaminados a lograr la seguridad jurídica. Esto ha de lograrse por medio de una investigación de campo que detalle a profundidad los beneficios e inconvenientes que pueden presentarse en la gestión de contrataciones del Estado (costo-beneficio). Sin embargo, tal gestión no está exenta de contratiempos y dificultades, sobre todo cuando se busca la satisfacción de los intereses de la colectividad como fin primordial, y termina por restringirse derechos individuales. Por consiguiente, la gestión estatal de estos tiempos demanda el uso de modelos compositivos y fórmulas más participativas que posibiliten un mayor acercamiento a la ciudadanía.

3. El principio de la voluntariedad como eje rector de los procesos de mediación

El principio de voluntariedad constituye el eje cardinal de la organización del procedimiento de mediación, ello debido a que su accesibilidad y estructuración se someten a la libre autonomía de las partes.[5] Desde esta óptica, la mediación constituye un «proceso atractivo» para los intervinientes, en virtud de que el ejercicio de autodeterminación les permite encauzar el rumbo de la figura no adversarial hacia la construcción de un acuerdo a la medida de sus expectativas, pero también del marco legal.

Durante el transcurso del entendimiento facilitado[6] por la persona mediadora, las partes van construyendo distintas opciones que las alejan de sus posturas iniciales, y les permiten generar alternativas basadas en criterios objetivos. Esta información se materializa en la exposición de propuestas, para finalmente culminar con las soluciones específicas que integran el acuerdo final. [7]

Ahora bien, es menester señalar que el principio de la voluntariedad funge como regla y condición instrumental dentro del procedimiento, por lo cual está presente desde el inicio hasta la finalización de este. Esto responde a que la voluntad como expresión del consentimiento no se agota por el hecho de que las partes accedan a la mediación y se sujeten al proceso, sino que se va renovando dentro de las fases secuenciales que anteceden a la consecución del acuerdo. Por lo cual, si bien existe un compromiso fundacional a través del acuerdo de sometimiento, no es hasta la suscripción de acuerdo que se formaliza la voluntad de los intervinientes.

Retomando el tema sobre la formación de la voluntad, es válido destacar que la sujeción de las partes a la mediación se corresponde con el proceso corporal de la voluntad, y este se distingue por tres períodos fundamentales: determinación participante, determinación colaborativa, y determinación resolutiva.

En este sentido hay que mencionar que la etapa de premediación es fundamental para la culminación satisfactoria del proceso de mediación. Tal aseveración responde a que es el momento de diagnóstico y evaluación preliminar para conocer a fondo la naturaleza y dinámica del conflicto que se presenta, así como las características y situaciones personales de quienes comparecen como intervinientes. Considerando estos aspectos, hemos desarrollado un instrumento nombrado ¨tamiz mediador¨ que orienta la etapa introductoria mediante cuatro ejes o filtros que permiten garantizar la idoneidad del conflicto, a través de la delimitación de los casos aptos para mediación, así como evaluar la capacidad, interés y equilibro entre los intervinientes.

Es de destacar, que el tamiz mediador funciona conforme a una evaluación preliminar de interrogantes que requieren ser evacuadas en relación con la intervención de la administración pública, así como de los particulares en un proceso de mediación. Se evalúa a través del canal de filtros, si los intervinientes cuentan con las condiciones mínimas para participar, y también el interés genuino en resolver el conflicto a través de la colaboración, reconociendo la utilidad de esta vía como la idónea para superar sus diferencias.

Al desplegar un tamiz con estos recursos y rubros, se podría identificar cuál es la voluntad tanto institucional como individual para optar por una vía no contenciosa. Además, comprobar si existe la disposición para ser flexible y asumir un papel activo, pues el objetivo final es verificar si existe la apertura necesaria para armonizar los intereses particulares con los de la colectividad.

Dicho lo anterior, ya superada la «premediación» y la verificación inicial de la voluntariedad, comienza lo que podría llamarse el ejercicio de negociación asistida dentro de las distintas fases de la sesión conjunta. En este momento las partes van renovando su determinación colaborativa por medio de la conducción del mediador en la identificación de intereses y necesidades, así como la generación y evaluación de opciones. Los intervinientes van desarrollando la creatividad e innovación con el propósito de encontrar una alternativa viable acorde a sus expectativas, que de patentizarse llevaría al siguiente punto, la finalización por vía del acuerdo.

La formalización del acuerdo trae consigo la determinación resolutiva de los intervinientes, esto es porque si bien es cierto que en la tramitación de la mediación, las partes pueden ir variando sus posiciones, solo en el convenio final se distinguen sus posturas.[8]

Luego como ya se dijo, si bien el tránsito de la voluntad por los diferentes peldaños desde el proceso mental hacia el proceso corporal conlleva a la renovación constante del consentimiento de aquella, su consagración y reconocimiento como elemento de existencia del negocio jurídico, solo adquiere relevancia para el Derecho cuando se plasma en el convenio el designio de los participantes.

4. Reconstrucción del interés general a través de la mediación administrativa

En el ámbito del derecho público la mediación no ha tenido la misma acogida considerando que en las relaciones contractuales en las que interviene el poder público, existe una igualdad jurídica ficticia. La adopción de esta postura ha llevado al Estado a ejercer la potestad imperativa en función de la utilidad pública y la satisfacción del interés general, comprometiendo derechos de particulares que resultan afectados por la gestión estatal.

Ante el incremento de conflictos entre la gestión estatal y la privada, y la inoperancia de las vías de ejecución forzosa, la mediación propicia mayor participación social y el interés general deja de ser un concepto exclusivo de la administración pública atendiendo las necesidades concretas de los ciudadanos, y que estos puedan intervenir en asuntos públicos por medio de la autogestión y autocomposición de sus conflictos.[9]

La mediación se presenta como dispositivo corrector de prácticas estatales excesivas y también para redefinir del interés general como una perspectiva al ejercicio de participación ciudadana. La posibilidad de acceder al proceso de mediación le permite a la administración conocer en voz del administrado qué situaciones le aquejan referente al negocio jurídico concertado, y además buscar la fórmula adecuada para congeniar intereses particulares y colectivos. Partiendo de este imaginario, el principio de voluntariedad constituye el rubro fundamental para acceder a la negociación colaborativa y lograr un acuerdo satisfactorio para ambas partes.

5. Relevancia del acuerdo de mediación en la gestión de conflictos asociados a la relación administración-administrado

El acuerdo de mediación es el baluarte fundamental en la configuración de un esquema procesal garantista, que utiliza fórmulas que se alejan de un clima adversarial y abogan por un trabajo colaborativo y con resultado inmediato.

Esta figura procesal— de corte contractual y autónomo—tiene una relevancia jurídica significativa ya que goza de una función social pues refleja los consensos alcanzados a través de la negociación colaborativa. Ergo, el acuerdo constituye la manifestación auténtica de autodeterminación[10] de los intervinientes que queda formalizada mediante un compromiso común.

En el ámbito administrativo, el acuerdo se distingue por fomentar una mayor participación ciudadana en concomitancia con la autoridad, apartándose de modelos contractuales tradicionales que suelen dejar evidencia de la posición de superioridad y prerrogativas unilaterales de la administración como son las cláusulas exorbitantes.[11]

Por tanto puede afirmarse que si bien el acuerdo de mediación comparte similitudes con los negocios contractuales, su relevancia dentro de la esfera administrativa radica en que permite a la administración interactuar con particulares y gestionar conflictos que involucran derechos de los ciudadanos. Este abordaje y resolución, refuerza la convergencia de voluntades orientadas al resguardo equilibrado de intereses individuales y colectivos dentro del marco normativo vigente, fortaleciendo la justicia alternativa como vía adecuada dentro del acceso a la justicia.

6. Conclusiones

El examen reflexivo evidencia, que aunque la satisfacción de las necesidades colectivas representa el eje central de tutela de la gestión estatal, su actuación responde más a una visión rígida del interés general. Esto ha dado lugar a prácticas desproporcionadas que concentran facultades excesivas y generan desequilibrios en las relaciones contractuales, vulnerando incluso derechos fundamentales de los particulares.

Ante este escenario, es imprescindible la creación de un marco normativo que oriente y regule la gestión estatal a la vez que favorezca una relación más cercana con la ciudadanía. No obstante, ello no es suficiente pues también es necesario desarticular prácticas unilaterales a través de dispositivos de contención y gobernanza pacífica, que prioricen el diálogo colaborativo y mecanismos de participación efectiva. Desde esa perspectiva, la mediación representa para el Estado una vía no adversarial que le permite comprender y responder a las inquietudes, expectativas y necesidades de los administrados para ser atendidas. Esto fortalece la legitimidad del Estado y construye confianza a través de una gestión responsable y democrática.

7. Bibliografía

Abay, Armando. Manual de mediación para gestión y solución de conflictos. La Habana: ONBC, 2015.

Díez-Picazo, L. Fundamentos del Derecho Civil Patrimonial, 5ª ed., vol. 1, Civitas, Madrid, 1996, p. 73.

Osorio Moreno, N. D. “Cláusulas Excepcionales en la Actividad Contractual de la Administración Pública: Autonomía de la Voluntad o Imposición del Legislador”, Revista Digital de Derecho Administrativo, vol. 10, 2013, p. 95.

Rodríguez Lozano, L. G. “El acuerdo de mediación administrativa”, en Tipología Contractual de los Mecanismos Alternativos de Solución de Conflictos, 1ª ed., Thomson Reuters Aranzadi, 2016, pp. 336-337.

Sánchez García, A. Mediación y Arbitraje. Eficacia y proyección internacional, op. cit., p. 134.

SILVA, Yulisán Fernández. El dilema de la mediación penal ¿solución de conflictos o delitos?. Revista de la Academia Nicaragüense de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2019, vol. 5, no 9, p. 12-28.

Sconamiglio, Renato, Teoría General del Contrato, Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1991, pp.15-17.

Vallejo-Almeida, Germán, et al., ¨El procedimiento de formación de la voluntad de la administración y su responsabilidad patrimonial en el marco de la contratación estatal¨, en Fundamentos contemporáneos del derecho público: transformaciones necesarias, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2016. p.54.

 Villaluenga, L. La mediación a través de sus principios. Reflexiones a la luz del anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles. 2019. [En línea]. Disponible en: https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag41342/Anteproyectoleymediaci%C3%B3n.pdf (consulta: 6 de septiembre de 2022)

Von Tuhr, A. Tratado de las obligaciones. Madrid: Editorial Reus, p. 114.

[1]. Von Tuhr, A. Tratado de las obligaciones. Madrid: Editorial Reus, p. 114.

[2] Vallejo-Almeida, Germán, et al., ¨El procedimiento de formación de la voluntad de la administración y su responsabilidad patrimonial en el marco de la contratación estatal¨, en Fundamentos contemporáneos del derecho público: transformaciones necesarias, Bogotá, Universidad Católica de Colombia, 2016. p.54.

[3]Fraga, G, DERECHO ADMINISTRATIVO, 47a Edición, México, PORRÚA, 2009, p. 35.

[4]VALLEJO-ALMEIDA, Germán, et al., El procedimiento de formación de la voluntad de la administración y su responsabilidad patrimonial en el marco de la contratación estatal, op. cit., p.56.

[5] Villaluenga, L, La mediación a través de sus principios. Reflexiones a la luz del anteproyecto de Ley de Mediación en Asuntos Civiles y Mercantiles,2019[en línea], https://www.ucm.es/data/cont/media/www/pag41342/Anteproyectoleymediaci%C3%B3n.pdf, [consulta el 6 de Septiembre de 2022].

[6] Abay, Armando, Manual de mediación para gestión y solución de conflictos, La Habana, ONBC, 2015.

[7] Sánchez García, A, Mediación y Arbitraje. Eficacia y proyección internacional, México D.F, tirant lo blanch, 2015.

[8] Ibidem, p.150.

[9] Rodríguez Lozano, L. G, ¨El acuerdo de mediación administrativa¨, en TIPOLOGÍA CONTRACTUAL DE LOS MECANISMOS ALTERNATIVOS DE SOLUCIÓN DE CONFLICTOS, 1ª. ed., THOMSON REUTERS ARANZADI, 2016, pp. 336-337.

[10] SILVA, Yulisán Fernández. El dilema de la mediación penal ¿solución de conflictos o delitos?. Revista de la Academia Nicaragüense de Ciencias Jurídicas y Políticas, 2019, vol. 5, no 9, p. 12-28.

[11] Osorio Moreno, Néstor David, Cláusulas Excepcionales en la Actividad Contractual de la administración Pública: Autonomía de la Voluntad o Imposición del Legislador, Revista Digital de Derecho Administrativo, 2013, vol. 10, p. 95.